Des cessions à risques d’initiés
Dans des temps pas si anciens l’article L.642-3 se lisait ainsi :
Ni le débiteur, au titre de l’un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. De même, il est fait interdiction à ces personnes d’acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d’acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société.
Toutefois, lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, le tribunal peut déroger à ces interdictions et autoriser la cession à l’une des personnes visées au premier alinéa, à l’exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l’un quelconque de ses patrimoines. Dans les autres cas et sous réserve des mêmes exceptions, le tribunal, sur requête du ministère public, peut autoriser la cession à l’une des personnes visées au premier alinéa par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l’avis des contrôleurs.
Tout acte passé en violation du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte. Lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.
Liens relatifs à cet article
Rapport – art., v. init.
Code de commerce – art. L626-1 (V)
Code de commerce – art. L642-20 (VD)
Code de commerce – art. L642-4 (V)
Code de commerce – art. R642-1 (V)
« Lorsque la cession envisagée est en mesure d’assurer le maintien d’emplois, la requête prévue au deuxième alinéa de l’article L. 642-3 du code de commerce peut être formée par le débiteur ou l’administrateur judiciaire. Les débats ont alors lieu en présence du ministère public. Le tribunal statue par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l’avis des contrôleurs. Le recours formé par le ministère public contre ce jugement est suspensif.
Le délai de convocation prévu à l’article R. 642-7 du code de commerce est réduit à huit jours. »
…
L’ordonnance du 27 mars 2020 susvisée est modifiée comme suit :
I.-A l’article 1 :
1° Au I, les mots : « Jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée » sont remplacés par les mots : « Jusqu’au 23 août 2020 inclus » ;
2° Au II, au 1° du III et au IV, les mots : « d’une durée équivalente à celle de la période prévue au I » sont remplacés par les mots : « d’une durée de cinq mois » ;
II.-A l’article 2 :
1° Au I, les mots : « Jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire » sont remplacés par les mots : « Jusqu’au 23 juin 2020 inclus » ;
2° Au II, les mots : « d’une durée équivalente à celle de la période prévue au I » sont remplacés par les mots : « d’une durée de trois mois » ;
III.-A l’article 3, les mots : « Jusqu’à l’expiration d’un délai de trois mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire » sont remplacés par les mots : « jusqu’au 23 août 2020 inclus » ;
IV.-Le II de l’article 5 est complété par les mots suivants : « jusqu’au 23 juin 2020 inclus ».
V.-La première phrase du III de l’article 5 est complétée par les mots suivants : « dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 ».
Article 10 En savoir plus sur cet article…
I. – Les dispositions des articles 1, 2, 4, 5, à l’exception de celles du IV, et 7 de la présente ordonnance sont applicables jusqu’au 31 décembre 2020 inclus.
II. – Les dispositions de l’article 3, du IV de l’article 5, et celles de l’article 6 de la présente ordonnance s’appliquent aux procédures ouvertes entre la date de son entrée en vigueur et celle de l’entrée en vigueur de l’ordonnance prévue par l’article 196 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, et au plus tard jusqu’au 17 juillet 2021 inclus.
III. – Les dispositions des articles 2, 4, 5 à l’exception de celles du IV, 7 et 8 de la présente ordonnance sont applicables aux procédures en cours.
IV. – Les dispositions de l’article 8 s’appliquent aux procédures ouvertes jusqu’à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance prévue par l’article 196 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 susvisée, et au plus tard jusqu’au 17 juillet 2021 inclus.
V. – Les délais fixés au second alinéa de l’article 7 et à l’article 8 peuvent être modifiés par décret.
VI. – La présente ordonnance est applicable à Wallis-et-Futuna.
« 7. Faciliter le maintien d’emplois dans le cadre d’une cession de l’entreprise en liquidation judiciaire
Les difficultés économiques actuelles que connaissent les entreprises justifient que la cession des entreprises en difficulté soit facilitée, dès lors qu’elles sont viables et si le débiteur n’est pas en mesure d’assurer lui-même la poursuite de l’activité dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement. L’article 7 permet de réduire les délais de procédure et assouplit le principe prévu par l’article L. 642-3 du code de commerce. Il se peut, par exemple, que les dirigeants de la personne morale en liquidation judiciaire soient en mesure de préserver les emplois en reprenant l’entreprise dans le cadre d’un plan de cession. Le tribunal et le ministère public veilleront à ce que le plan de cession ne soit pas seulement l’occasion, pour le débiteur, d’effacer ses dettes et de réduire ses effectifs en présentant lui-même, ou par personne interposée, une offre de reprise. C’est pourquoi il est prévu que l’audience statuant sur une telle offre se tienne en présence du ministère public et précisé, pour cette disposition dérogatoire et temporaire, que, comme le prévoit déjà l’article L. 661-1 du code de commerce, l’appel du ministère public est suspensif. »
…
9. Délimiter dans le temps les durées prévues par l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020
L’ordonnance du 27 mars 2020 définissait les conditions de son application en référence à la durée de l’état d’urgence sanitaire telle que précisée par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020.
Les références à l’état d’urgence sanitaire sont remplacées, par l’article 9 de l’ordonnance, par des dates, qui correspondent à celles qui étaient identifiées lors de la publication de l’ordonnance du 27 mars, à savoir le 23 juin (inclus), lorsque le délai d’application des dispositions de cette ordonnance était celui de l’expiration des deux premiers mois de l’état d’urgence sanitaire prolongés d’un mois, et le 23 août (inclus) lorsque la prolongation était de trois mois.
Par ailleurs, l’ordonnance du 27 mars 2020 a prévu l’augmentation ou la prolongation de certaines durées fixées par les dispositions du livre VI du code de commerce. L’impossibilité pratique de respecter les contraintes habituelles imposait d’ajouter à ces durées un temps correspondant en tout ou partie à celui des désordres dans l’organisation des juridictions et des études des praticiens, ou dans le fonctionnement des entreprises concernées. Cette extension de certaines durées fait l’objet de précisions dans la présente ordonnance, dès lors que le niveau des restrictions liées à l’état d’urgence sanitaire a évolué. Ces extensions ne peuvent être définies autrement qu’en mois, et non par des dates, puisqu’elles s’ajoutent aux durées des procédures en cours ou mises en œuvre pendant la période d’application de l’ordonnance du 27 mars 2020.
10. Application dans le temps des nouvelles dispositions dérogatoires et provisoires de l’ordonnance
L’article 10 de l’ordonnance précise les dispositions qu’elle introduit qui s’appliquent aux procédures en cours. Tel ne sera pas le cas des dispositions qui affectent les droits des créanciers dans la procédure. Il distingue, en outre les dispositions qui demeurent applicables jusqu’au 31 décembre 2020, et celles qui, compte tenu du temps nécessaire à leur complète efficacité et de la durée des conséquences économiques de la crise liée à l’épidémie de covid-19, demeurent applicables au plus tard, jusqu’à la date à laquelle la directive (UE) 2019/1023 du parlement européen et du conseil du 20 juin 2019 doit être transposée, afin d’éviter une succession de régimes applicables.
Tel est l’objet de la présente ordonnance que nous avons l’honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l’assurance de notre profond respect.
https://www-liberation-fr.cdn.ampproject.org/c/s/www.liberation.fr/amphtml/france/2020/08/07/faillite-d-alinea-la-famille-mulliez-en-profite-pour-sauver-ses-meubles_1796331
https://www.lemonde.fr/economie/article/2020/08/25/alinea-en-redressement-judiciaire-devrait-etre-reprise-par-ses-ex-actionnaires-les-mulliez_6049857_3234.html
Rappel dans un domaine voisin … :
la deuxième chambre civile a jugé (infra, n o 328), que « Fait une exacte application de l’article 72 2 o du décret du 27 juillet 2006, devenu l’article R. 322-39 du code des procédures civiles d’exécution, la cour d’appel qui prononce la nullité d’une surenchère portée par une société civile immobilière, dont le gérant et unique associé, avocat, était intervenu en tant qu’auxiliaire de justice dans la procédure de saisie immobilière en se présentant, lors de la visite préalable à l’adjudication, comme le conseil de l’un des associés de la société civile immobilière, débitrice saisie ». Approuvant cette solution, Ludovic Lauvergnat note (Gaz. Pal., 18-20 novembre 2012, p. 10-11) qu’elle « illustre la volonté de faire primer la liberté des enchères sur les ententes illicites », « peu important que l’avocat n’ait agi qu’en qualité de conseil ou de représentant, qu’il soit un spécialiste de la matière ou non », « sa seule présence physique lors du déroulement de la visite le faisa[nt] tomber sous le coup de l’interdiction d’enchérir ».
2013_BICC_776 n° 328-Saisie immobilière
Adjudication. – Enchère. – Interdiction d’enchérir. Auxiliaire de justice intervenu dans la procédure. Détermination. – Portée.
Fait une exacte application de l’article 72 2 ο du décret du 27 juillet 2006, devenu l’article R. 322-39 du code des procédures civiles d’exécution, la cour d’appel qui prononce la nullité d’une surenchère portée par une société civile immobilière, dont le gérant et unique associé, avocat, était intervenu en tant qu’auxiliaire de justice dans la procédure de saisie immobilière en se présentant, lors de la visite préalable à l’adjudication, comme le conseil de l’un des associés de la société civile immobilière, débitrice saisie.
2 e Civ. – 18 octobre 2012.
REJET
N ο 11-23.646. – CA Rennes, 26 mai 2011.
M. Boval, Pt (f.f.). – Mme Robineau, Rap. – SCP Le Bret-Desaché, SCP Célice, Blancpain et Soltner, Av.
Un commentaire de cette décision est paru dans la Gazette du Palais, n ο 323-325, 18-20 novembre 2012, Jurisprudence, p. 10-11, note Ludovic Lauvergnat (« Saisie immobilière : l’interdiction d’enchérir de l’avocat »).
Lorsqu’un débiteur fait l’objet d’une liquidation judiciaire, le liquidateur est tenu de réaliser les éléments composant l’actif du patrimoine du débiteur afin d’en apurer le passif, soit par l’intermédiaire d’enchères publiques, soit en décidant de vendre directement le bien à une personne déterminée.
Or, l’acquisition des actifs du débiteur ne peut émaner de n’importe quel acheteur et le Code de commerce édicte à cet effet des interdictions à l’égard de différentes personnes proches de celui-ci.
Si les personnes faisant l’objet de cette interdiction sont limitativement énumérées par le Code de commerce, la Cour de cassation a récemment précisé le champ d’application des ventes concernées.
Com., 3 février 2021, n°19-20.616
En l’espèce, une société avait été placée en redressement puis en liquidation judiciaire.
Dans le cadre des opérations de liquidation, une procédure de saisie immobilière a été autorisée à reprendre et l’immeuble saisi a été adjugé à une société tierce.
Les parents du gérant de la société ont toutefois décidé de former une surenchère du dixième.
L’article R.322-50 du Code des procédures civiles d’exécution prévoit en effet la possibilité pour toute personne de faire « une surenchère du dixième au moins du prix principal de la vente ».
Or, les règles dudit Code se heurtent à certaines interdictions énumérées par le Code de commerce.
L’article L.642-3 de ce dernier énonce à cet égard une liste de personnes insusceptibles de présenter une offre de reprise d’une entreprise :
– le débiteur ;
– les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ;
– les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique ;
– les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure.
C’est précisément sur cet article que se fonde l’adjudicataire, en l’espèce, afin de contester la surenchère émise par les parents du gérant.
Or, ceux-ci rétorquent que l’interdiction énoncée par l’article L.642-3 n’empêche en aucun cas de porter une enchère ou surenchère dans le cadre de la vente aux enchères publiques des biens du débiteur.
La question soulevée était ainsi la suivante : l’interdiction édictée par l’article L.642-3 du Code de commerce s’applique-t-elle quel que soit le mode de réalisation de la cession ?
Tout d’abord, l’article L.642-20 du Code de commerce dispose que l’interdiction de l’article L.642-3 s’applique également à la cession d’actifs isolés en application des articles L.642-18 et 19 du Code de commerce.
Lesdits articles consacrent la possibilité de réaliser les actifs immobiliers en liquidation judiciaire selon différentes modalités :
– saisie immobilière ;
– vente par adjudication amiable, c’est-à-dire la vente aux enchères publiques du bien ;
– cession de gré à gré.
L’article L.642-18 du Code de commerce affirme plus précisément que le Juge-commissaire peut ordonner la vente d’un bien par adjudication amiable et qu’il « peut toujours être fait surenchère ».
La Cour de cassation devait donc une nouvelle fois se prononcer sur l’articulation entre les règles du Code de commerce et celles du Code des procédures civiles d’exécution (CPCE) :
– d’une part, l’article R.322-50 dudit Code prévoit la possibilité pour toute personne de faire une surenchère ;
– d’autre part, l’article L.642-20 du Code de commerce étend l’interdiction d’acquérir de l’article L.642-3 à la cession d’actifs isolés du débiteur.
Dès lors, la Chambre commerciale tranche en faveur de l’application des règles du droit des entreprises en difficulté et affirme clairement, pour la première fois, que la liste des interdictions édictées par l’article L.642-3 du Code de commerce s’applique à n’importe quelle cession d’actif, quel qu’en soit le mode de réalisation.
Cette position avait déjà été insufflée à quelques reprises par les juges du fond et notamment par un arrêt de la Cour d’appel de VERSAILLES, du 5 avril 2012, n°11/04234, aux termes duquel :
« Contrairement à ce que soutient M. X, ce texte [l’article L.642-3] a vocation à s’appliquer à la surenchère qu’il entend exercer puisque, par cette procédure, il est susceptible de devenir adjudicataire et en vertu de l’article L.642-20, l’interdiction de l’article L.642-3 s’applique à toutes les cessions d’actifs des articles L.642-18 et L.642-19, y compris aux ventes aux enchères publiques ».
Ainsi, quelle que soit la cession – une cession totale de la société ou une cession isolée des actifs – et quel qu’en soit le mode de réalisation – cession de gré à gré, vente aux enchères publiques, surenchère, etc. – les proches parents et alliés des dirigeants ne peuvent se porter acquéreurs d’un bien en liquidation judiciaire.
La personne souhaitant adresser une offre de reprise doit alors présenter une qualité essentielle : être un tiers à l’entreprise !
Cette interprétation ferme de la Haute juridiction se justifie néanmoins à la lettre du premier alinéa de l’article L.642-18 du Code de commerce.
Ce dernier dispose en effet que les ventes d’immeubles s’opèrent conformément aux dispositions précitées du CPCE, sous la réserve importante que « ces dispositions ne soient pas contraires à celles du Code de commerce ».
Le CPCE prévoit la possibilité pour « toute personne » – sous réserve de quelques exceptions – de se porter enchérisseur, ce que contredit le Code de commerce en listant plusieurs interdictions et notamment une pour les proches du débiteur.
C’est donc tout naturellement que la Haute juridiction affirme que les interdictions énoncées par l’article L.642-3 du Code de commerce s’appliquent à toutes les cessions des actifs, quel qu’en soit le mode de réalisation.
Par ailleurs, il est important de relever que cette interdiction n’est pas absolue, l’article L.642-20 du Code de commerce prévoyant certaines dérogations dans le cadre des cessions d’actifs isolés :
– d’une part, sur requête du Ministère public, le Juge-commissaire peut autoriser la cession aux dirigeants ou aux proches parents et alliés mais pas aux contrôleurs ou au débiteur lui-même ;
– d’autre part, sur requête du Ministère public, du liquidateur ou du débiteur, la même dérogation peut être accordée pour les actifs de faible valeur nécessaires aux besoins de la vie courante.
A cet égard, l’article 7 de l’ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises dans le contexte de la Covid-19 permettait au débiteur ou à l’Administrateur judiciaire de déposer directement une offre de reprise.
Largement décriée, la mesure n’a pas été prolongée par l’ordonnance n°2020-1443 du 25 novembre 2020 et a pris fin le 31 décembre 2020, démontrant l’intangibilité de ce principe aux yeux du législateur et de la Haute juridiction.
Enfin, il est intéressant de relever que les articles L.642-3 et L.642-20 du Code de commerce ont fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) aux motifs qu’ils portaient atteinte à la propriété du débiteur et de ses créanciers en raison de l’incidence sur le produit de la vente d’un plus petit nombre d’enchérisseurs.
La Cour de cassation a rejeté cet argumentaire et refusé de transmettre cette QPC au Conseil constitutionnel (Com., QPC, 23 septembre 2014, n°13-19.713).
Les dirigeants et leurs proches sont ainsi appelés à la plus grande vigilance : aucun d’entre eux ne pourra présenter une offre de reprise des actifs, quel qu’en soit le mode de réalisation, sous réserve des quelques exceptions existantes.